试析企业合同法律评审

时间:2018-08-06信息来源:本站原创

马建国

? ? ? 17.jpg

(作者简介:马建国,国企一级法律顾问、副教授、公司律师;中国中铁法律专家,中铁大桥局副总法律顾问。中国国际贸易仲裁委、上海国际仲裁中心、武汉、南京、德阳仲裁委仲裁员。湖北省PPP专家库法律专家、湖北法学会律师法学研究会常务理事、365体育吧_外围体育365_365体育足球开户常务理事、武汉建协法律服务委员会副主任、武汉市作家协会会员。长期从事企业法律风险防控管理与研究工作,获得国务院国资委“中央企业优秀法务工作者”、中国中铁十佳法律顾问、中国中铁十佳总法律顾问、中国交通企业先进法务工作者、湖北省普法先进工作者等荣誉。先后主持完成了企业法务、普法教育、合同管理、内部经济纠纷处理等规章制度的起草发布。主持或参与了多起重大法律纠纷诉讼与仲裁事务并取得好的结果,维护了企业合法权益。先后发表论着《“湖北省国有企业法制工作丛书”第五章 企业人力资源管理及用工法律风险及防范》(湖北人民出版社出版)、《法治方式是企业应对突发事件最优之道》(学习月刊)、《关于建筑领域农民工问题的法律思考》(法制与经济)、《施工企业项目合同管理中存在的问题与对策》(基层建设)、《试析企业合同法律评审》(基层建设)等)

关键词:企业? 合同? 法律评审

内容摘要:市场经济是法治经济,也是合同经济。合同管理是企业管理的重要组成部分;合同评审是合同管理的重要形式,其中合同法律评审尤为重要。本文从分析企业合同法律评审的必要性入手,剖析其中存在的误区,最后归纳出做好合同法律评审的对策。

一、企业合同法律评审的必要性

合同法律评审,就是依法依规对合同文本及其相关信息进行全方位评审,从而发现问题与风险,提出意见,为决策提供参考。

第一,开展合同法律评审是依法治企的需要。企业利润源于合同,合同亦是争议处理最重要的证据,合同法律评审是防控合同法律风险的前端关口;如不进行法律评审就随意签订合同,存在法律风险的可能性必然很大,甚至会产生巨额亏损。合同法律评审的作用不仅在防控法律风险,还在于规范企业自身合同行为,依法合规签约履约。国务院国资委要求“明确法律事务机构的合同管理职责,严格落实合同法律审核制度,充分发挥法律审核在规范市场竞争、防止违法违规行为中的重要作用”。法治健全的企业必然是合同管理规范,法律评审到位,风险把控有效。

第二,通过法律评审,可以发现合同中存在的不平等条款。不平等条款即俗称的霸王条款,违背我国《合同法》规定的自愿、平等、公平等原则。长期以来,建设领域的强势主体提出的合同文本,给合同对方规定的义务过多、违约责任较重,双方的权利义务明显不对等。在评审PPP合同时,笔者发现有地方政府要向社会资本方收取高额诚信金、合作期限超过三十年等,这都是不平等的,又无法律依据或突破法规规定。再如有合同规定了赶工奖励,提前完工给予奖励,但无论何种原因(含业主的原因、不可抗力等)拖延了工期则一概不奖励,这是一个彻头彻尾的不平等条款,甚至可以说带有公然欺诈性质,因为业主随便可找个理由让你停工致延。

第三,通过法律评审,可以发现合同缺失的或约定不明的条款。合同法规定了合同的八大条款,即当事人的名称或者姓名和住所,标的,数量,质量,价款或者报酬,履行期限、地点和方式,违约责任,解决争议的方法。这八大条款都会出现疏漏,或不明晰或根本没有。如常见的不约定违约责任或仅约定为“出现违约情形,依法追究责任”,此种约定其实等于没有约定。这只是一般规定,特定的合同还具有更多的内容。通过法律评审,就可以增补或明晰有关条款内容,以便于履约或追究违约责任;否则,极易导致纠纷发生。

第四,通过法律评审,可以纠正合同中的不当、错误甚至非法条款。如有合同约定本合同依据是经济合同法,也有约定是技术合同法,显属不当,此二法均不存在了。有合同约定,发生纠纷时由人民法院或某某仲裁委管辖,这是不合法的,也属约定不明。有合同约定,当工程项目上发生劳务队伍拖欠民工工资情形时,由总包方及其项目经理承担连带责任,这个表面看是维护农民工合法权益的条款,实质是违背劳动合同法规定的,混淆了劳动合同法律关系,也是不平等条款。再如,分包合同中约定管理费或提点,审计部门与人民法院都会把视作非法转包的非法所得,而予以没收的;因此,在评审分包合同时要注意这一点,将其剔除,直接约定为分包费用。

第五,通过法律评审,可以发现合同中潜在的法律风险,甚至可以防控合同诈骗、强迫交易等,提出应对措施,为公司高层决策提供参考。企业法务人员通过自己的知识与经验,客观评审一份合同,判断其法律风险的大小,提出能否接受合同条件的建议与化解风险的对策,为合同谈判、合同签订甚至合同纠纷等做好准备。笔者曾于多年年前评审过一份所在公司与重庆一企业联合体(牵头方为民企,另一方为国企)即甲方所签订的长江某大桥施工总承包协议,在甲方提出的协议草案中约定,当双方发生争议时,由联合体中的牵头方向总包方承担责任;经认真分析调查,笔者认为此约定对总包方明显不利,于是将条款改成“发生争议时,由联合体双方向总包方承担连带责任”,目的在于增大和拓宽风险防控概率与渠道;后来果真因甲方无资金支付等原因导致项目停工,总包方于是向法院提起诉讼,要求解除合同,由联合体双方连带承担返还履约保证金及利息、前期投入及利息、工程欠款及利息等近八千万元,均获得法院支持,并及时从国企账户得到执行,而民企银行账户无一分钱;如笔者当时没有重视前述条款,不改成“连带责任”,则纠纷必定会拖延很久,后果可想而知。从此例,合同法律评审的重要性可见一斑。另一方面,正是由于没有做好合同法律评审,一些企业承揽的工程项目包括海外项目产生巨额亏损,并产生一系列法律纠纷。再者,会有恶意要约签约者企图骗取对方钱财物资或强迫推销自己的质次价高货物;法务人员通过评审合同就能拨开迷雾,不仅能发现一般的民事法律风险,更可发现刑事的蛛丝马迹。

二、合同法律评审存在的误区

合同法律评审的意义重大,不能小视;但在实际工作中,仍有单位、部门,甚至法务部门及法务人员对合同法律评审存在错误的认识与做法。

第一,不重视合同法律评审。有人认为,参与招投标就得完全响应招标文件,评审合同没有必要;即使评审了,有意见,招标方也不会接受。此看法反映了弱势方的无奈,不无道理。但因此也就出现合同签而不审、先签后审、审签分离、假审假记、甚至不审不签即履行等情形,即有单位不评审就签订合同、不评审合同走过场、合同评审表上只签个名字而无任何意见、合同未审未签材料商就供货、分包队伍就进场施工等。

第二,不全面评审,只评审与法律直接相关的条款。有法务人员面对合同,仅仅直接去审阅违约责任、纠纷解决条款或其他相关条款,根本不去通读合同全部内容,认为其他条款是相关业务部门的事。此误区的根源在于,他们没有深刻了解,在市场经济条件下,从一定意义上看,一切风险都将是法律风险,都会有法律后果,都会产生法律责任。

第三,评审水平不高。一种情形是,法务人员在评审合同时,不善于利用法律知识评审合同或根本不懂如何评审,评审抓不住要点要害,没有能力发现合同中潜在的重大法律风险与问题;另一种情形是,法务人员提出了一大堆的法律意见,放大法律风险,把合同简单粗暴地否定,而不去了解合同背景,没有能力提出化解风险的对策建议,这貌似专业,其实也是水平不高的表现。法律评审水平不高的结果是不能对合同做出精准的判断。

三、做好合同法律评审的对策

第一,必须高度重视合同法律评审。做好合同法律评审是市场经济、法治时代的需要,是企业合规管理的需要,是企业法务人员应尽的义务和日常重要业务。法律评审就是对合同进行法律“安检”,通过企业法务人员的“慧眼”,识破并剔除“易燃易爆品”,为企业提质增效做贡献。无论处于合同的强势还是弱势地位,都应当评审合同,发现漏洞与陷阱,及时与招标人或合同对方谈判沟通,以求修正补充,即使得不到期望的结果,至少明了合同存在的问题与风险,在此后的履约过程中加以规避防范,否则就成了瞎子摸象、盲人骑瞎马。要让公司高层、项目经理等都真正意识到合同法律评审的重要性,重视法律评审及其法律意见,达到真正支持这一工作。从根本上讲,要推进企业法治文化建设,增强企业干部员工的法治素养,加大普法宣传力度,形成合同管理人人有责的共识。

第二,必须落实合同法律评审。要从形式到实质开展合同法律评审,制订评审办法,明确职责,完善流程。必须形成这样的规范流程:业务部门或下级单位在规定的时间内提交合同文本,法务人员及时评审并出具法律意见,科室负责人复核,部门负责人把关签字,及时传递评审意见给合同主办方,跟踪评审意见处理情况等。重大复杂的合同,可开展集体研讨,还可征求常年法律顾问、法学专家的意见。同时,按党中央、国务院的要求,还需进一步发挥企业总法律顾问在经营管理中的法律审核把关作用,推进企业依法经营、合规管理。要开展合同法律评审总结、检查与评比。还要依法合规制定并推广使用合同示范文本,以利于合同评审。

第三,必须提升合同法律评审能力与水平。依法合规能审会审善审合同,才能把合同法律评审落到实处。其一,要不断学习合同法律法规及相关的法律以及新修订的法律法规与司法解释,如合同法、民法总则、建筑法、招投标法、担保法、劳动合同法、民事诉讼法等。近年来,规范整顿建筑市场各种保证金的收取,国务院及有关部委已发文减少保证金种类、降低保证金比例、优化保证金形式,规定收取了现金履约保证金就不再扣质保金,将5%质保金降到3%;但近期在评审合同时仍发现有约定5%质保金的,如不学习最新政策与规定就发现不了这一问题;总之,不断学习巩固法律专业知识是提升能力和水平根本与基础。其二,必须对合同进行全面法律评审,一份合同的每一个条款甚至每句话、每个字、每个标点符号等都会产生法律风险,包括最专业的技术数据等;全面评审还包括合同变更与补充协议等;同时又要抓住重点和要害,如要重点关注和评审合同的专用条款,霸王条款大多集中于专用条款;除了审合同文本,还要审合同主体,了解其资信情况。其三,要与合同主办部门及相关业务部门沟通,深入了解合同背景及与合同相关的专业常识,为全面准确把握合同目的打下基础。

第四,做好合同法律评审意见书。这是合同法律评审的具体表现形式,也是企业法务人员能力与水平的体现。法律意见书要格式标准规范;出具法律意见要坚持依法合规、客观精准、风险可控等原则;既指出问题与风险,又提出修改意见、说明理由;既关上一扇门,又打开一扇窗;既法言法语,又通俗易懂;既一语中的,又易于接受。这样的一份合同法律评审意见书,才能完美展示企业法务人员的才华与法务部门的作用,才能积极为企业创造财富、避免损失,才能充分诠释法治也是生产力理念。当然,合同评审法律意见书提出后,不能置之不理,要关注后续合同谈判、签订与否及其履行情况,以验证法律意见,复盘得失,促进评审能力与水平的提高。

结束语:

做好企业合同法律评审是企业法务机构与法务人员的基本功与重要工作,是依法治企、规范管理的要求。公司上下都应当重视和支持这一工作,防控合同法律风险,促进企业提质增效、健康发展。

【注解】

国务院国资委《关于全面推进法治央企建设的意见》;

见《合同法》第三至第七条规定;

见《合同法》第十二条规定;

中共中央、国务院《关于深化国有企业改革的指导意见》。

?